同性婚は違憲なのか？憲法24条の成立過程から読み解く、結婚と憲法の関係
（注）私はいかなる意味においても法曹関係者でも法律・憲法の専門家でもありません
「自分が（性的マイノリティ）の当事者であるということに気づくのは、多くの当事者にとって正直苦しいことなんです。当事者自身も同性愛嫌悪の感情を持っている場合があります。自分が人と違うと思った時に、それを受け入れるのに時間がかかります」
「それはなぜかというと、社会が認めていないから。だから自分が周りの人と違うと思った時に、多くの若い人たちが絶望を感じることがあります。『この社会でじぶんは生きていけるんだろうか』『自分はこの社会で排除されるのではないだろうか』『家族や友達から非難されるんじゃないか』。そういう思いを持つのです」
「法律ができることで、自分はこの社会で生きていていいんだ、と思えるようになると思います。そういった意味で非常に意義深いと思います」
同性婚を認める民法改正案が提出された。上で引用したのは、提出者の尾辻議員の言葉だ。
同性婚自体に対しては様々な見解があるだろうし、家族観や宗教観などにも絡む問題であるから、ここで同性婚自体の是非を問うことはしない。
今回この記事で議論するのは、今回同性婚を認める民法改正に関して、「改憲しなければ不可能である」という論についてである。
「両性の合意」とは何か？
憲法学的解釈とは
「両性の合意」は、字面から読めば当然、両方の性、となるだろう。実際、政府の憲法解釈は一貫して「想定していない」となっている。
人権救済弁護団によると、それぞれ非許容説・許容説・保証説と言った学説がある、とされる。
①非許容説 憲法24条に「両性の合意」とあることから、文理解釈上現行憲法では許されないとする。
②許容説 憲法24条に「両性の合意」とあっても、婚姻両当事者以外の合意は不要であるとの趣旨であり、また、憲法制定当時は同性婚に対しては無関心であり、時代の変化に伴い同性婚の課題が顕在化した以上、憲法24条によって同性婚制度の立法が禁じられてはおらず、憲法上許容されるとする。
③保障説 憲法13条、24条等に基づき積極的に同性婚が憲法上保障されるとする。
いわゆる「通説」は、非許容説であるという意見がある一方、憲法学者の木村草太氏はこのように述べている。
たしかに24条には「婚姻は両性の合意のみに基づいて成立する」と書いてあります。しかし、この条文が同性婚を否定していると解釈する人は、ここで言う「婚姻」の定義を明確にしていません。その定義が同性婚を否定しているかどうか判断するために重要な要素であるにも関わらず、です。婚姻とは何を指すのかを明確にする必要があります。
24条で言う「婚姻」にもしも同性婚が含まれるとすると、「同性婚が両性の合意によって成立する」というおかしな条文になってしまいます。ですから「ここで言う婚姻は異性婚という意味しかない」と解釈せざるをえないのです。
つまり24条は「異性婚」は両性の合意のみに基づいて成立するという意味なのです。ここに解釈の余地はありません。そうである以上、同性婚について禁止した条文ではないということです。
実際のところ、同性婚自体がまだまだ十分に論議されているとは言えない状況のようだ。
憲法24条はどのように決まったのか？
新憲法交付後の第一回国会では、このように語られている。
「婚姻は兩性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の權利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」と規定されてあります。大抵の人たちは、この條文は男尊女卑という封建的な遺物を清算し、封建的な思想を解消して、そうして夫婦同權に向つて女性の解放を定めたものと見ているようであります。
当然ではあるが、このとき同性婚などという概念は影も形も存在しなかった。
平成に入って以降も、両性の合意は基本的に女性の権利保証と個人主義を記したものだと理解されている。
第二十四条は、婚姻が両性の合意だということが書いてある。一回だけ家族という言葉が出てくるのは、「離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」いわゆる徹底的な個人主義。家族というのはそれに準ずるものだというような考え方で書かれている。
同性婚という問題が持ち上がってくるのは、日本においてはずっとあとのことで、議事録に残る限り、この発言が初めてだと思われる。
同性愛行為が自己決定権のうちに入るかは難しい問題ですが、少なくとも同性婚に関して言いますと、これは議論がありますが、日本国憲法の場合には二十四条で法律上の婚姻が尊重されるべきであるという規定があって、そこには婚姻は両性の合意に基づくということになっていますので、通常の解釈は、法律上の結婚は男性と女性と、両性というのはそういう意味だと。
つまり、憲法制定当時、この条文が同性婚を禁ずるために作られた、あるいは異性婚のみを婚姻と認めるために作られたとは当然考えられず、女性の権利保証を目的としていると考えるべきだ。
政府見解は「想定されていない」
それでは、政府の憲法解釈はどのようになっているのだろう。これは、先日行われた尾辻議員と山下法務大臣のやり取りだ。
尾辻かな子議員（立憲民主党）
今度は憲法との関係を聞いていきますけれども、憲法二十四条は、同性婚についてどのように、合憲なのか違憲なのか、同性婚を禁じているのかどうか、この解釈は今はどうなっているでしょうか。
山下貴司法務大臣（自由民主党）
お答えいたします。
憲法第二十四条第一項は、婚姻は、両性の合意のみに基づいて成立すると定めておりまして、当事者双方の性別が同一である婚姻の成立を認めることは想定されていないものと考えられます。
尾辻かな子議員（立憲民主党）
想定されていないというのは、禁じているのか禁じていないのかということについてお答えください。
山下貴司法務大臣（自由民主党）
私ども法務省として申し上げられますのは、先ほども申し上げたとおり、憲法二十四条第一項は、婚姻は、両性の合意のみに基づいて成立すると文言上定めており、当事者双方の性別が同一である婚姻の成立を認めることは想定されていないものと考えられるということでございます。
尾辻かな子議員（立憲民主党）
いや、同じ答えなのでわからないんですね。だから、想定されていないというのは、違憲で、禁じられているのかということについて、イエスかノーでお答えください。
山下貴司法務大臣（自由民主党）
私ども所管省庁として申し上げられますのは、この文言、両性の合意のみに基づいて成立すると定めておりますので、当事者双方の性別が同一である婚姻の成立を認めることは想定されていないものと考えられるということでございます。
尾辻かな子議員（立憲民主党）
だから、想定されていないというのは、本当に禁じているか禁じていないかということをお答えいただけないということで、これは非常に不誠実な態度だと私は思います。
このように「想定されていない」と答えている一方で、「禁じられているか」については明確に答弁していない。
少なくとも、政府の公式見解として、24条が民法上での同性婚成立を禁じていると解している、と発言しているわけではない。
よくわからない答弁、という見方もできるが、一方で将来的な立法の余地を残したとも言えるだろう。
平成30年の質問主意書でも、「極めて慎重な検討を要する」としながらも、将来的な同性婚の成立については一定の含みをもたせている、とも取れる回答をしている。
憲法第二十四条第一項は、「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」すると規定しており、当事者双方の性別が同一である婚姻（以下「同性婚」という。）の成立を認めることは想定されていない。
いずれにしても、同性婚を認めるべきか否かは、我が国の家族の在り方の根幹に関わる問題であり、極めて慎重な検討を要するものと考えており、「同性婚に必要な法制度の整備を行わないことは不作為ではないか」との御指摘は当たらない。
同性婚は憲法に反しているのか？
さて、少なくとも政府見解で、同性婚が違憲であるという憲法解釈は今の所取られていないことがおわかりいただけたのではないか。
しかし、同性婚は現状の憲法に反しているので改憲が必要だという意見もある。例えば松浦大悟・元参院議員などだ（ツイートを引用しようと思ったが、なぜかブロックされていたので代わりに記事を貼っておく）。
解釈改憲での同性婚には反対だ。立憲民主党の山尾志桜里議員や批評家の東浩紀さん、学者の中島岳志さんもそうおっしゃっている。なぜ解釈改憲がダメなのかといえば、どう考えても憲法24条が同性婚を想定していない、つまり国民の意思が反映されていないからだ。
同性婚にかかわる法案提出は、「解釈改憲だ」という批判が一部からされているようだ（政府が見解を明確にしていないものについて法案を提出することも「改憲」というのも不思議な話だと思うが） 。これは正しい批判なのだろうか。
そもそも、「違憲」とはなにか？
憲法24条において、同性婚が想定されていないのは明白である。問題は、民法で同性婚を成立させることが違憲かどうか、という点だ。
同性婚が違憲であるとは、どういう状態だろうか。例えば、憲法36条では残虐な刑罰を禁じている。
日本国憲法 第三十六条
公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁ずる
ところが、同性婚は前記の通り、憲法で規定されていない。つまり、明示的に禁じているわけではない。
また、先程引用した制定の経緯等を考えても、条文が明示的に同性婚を禁じたものではないことは明らかだ。
つまり、現行憲法化で想定されていない同性婚は違憲である、という解釈を取るには、民法上認められる婚姻自体が、憲法を根拠に成立している。つまり、憲法において想定されていない婚姻は違憲であると解釈する他ないのではないだろうか。
婚姻は憲法を根拠にして成立しているのか？
とすると、「結婚とは何によって認められているのか？」という疑問が湧くのではないだろうか。例えば、仮に憲法24条が存在しなかったとする。その場合、民法で婚姻を規定することは違憲になるのだろうか。
象徴天皇の地位は、憲法1条を根拠にしていると考えるのが自然だ。憲法1条や2条なしに、皇室典範や民法のみで象徴天皇が存在することは難しい、と考えるのが自然だろう。これと同じように、様々な法律は憲法を規定にしている。
婚姻とは、これと同じように、憲法を根拠に成立しているのだろうか？
憲法24条とは、日本国憲法の元で新しく成立した条文であり、明治憲法には存在しない条文だ。ところが、新憲法以前から、民法で婚姻は規定されていた。
つまり、婚姻というもの自体はそもそも、憲法（24条）を根拠にして成立しているのではない、と解釈するのが自然ではないだろうか。
そもそも、24条において婚姻は何か、ということは規定されていない。つまり、社会通念上すでに存在する婚姻の成立に関して、外部からの干渉を受けることなく、個人が決定するべきだ、理念を書いた条文だろう。人権と同じようなものだ。
憲法24条が仮に存在しなかった場合に日本国民は結婚できないのか。おそらく、そうではないはずだ。
とすれば、仮に憲法24条において同性婚が想定されていなかったとしても、憲法24条が明示的に同性婚を禁じていない限り、同性婚を民法上認めることは合憲であると考えるのが自然ではないか。
禁じていると考える根拠はどこにあるのか？
同性婚を明示的に禁じているわけでもなく、また婚姻そのものが憲法を根拠に成立しているわけではないとすると、現行憲法下で同性婚が違憲であると考える根拠は一体どこにあるのだろう。
究極的に下敷きにあるのは、「婚姻とは異性のものであり、同性婚は婚姻とは呼ぶことはできない」という前提ではないか。
とすると、これはやはり質問主意書への回答の通り「家族のあり方」に関わる問題であり、違憲／合憲という視点から論評すべき問題ではないのではないか、と考えるのだ。
本記事を書くに当たり、憲法24条が果たした意味を改めて深く問い直されることになった。憲法上でこのように、あえて「合意のみ」と書かれた意味は大きかったのだ。
戦前、家制度と家督制度に縛られた女性が、いかに低い地位であったのか。そしてそれが、家督の廃止と結婚の自由によって、いかに解放されていったのか。そこに憲法24条は、大きな意味を果たしていた。
戦前は、子供ができない限り結婚させないというような悪習が横行していたようだ。女性は、自分の意志で結婚することすらできなかった。そして、舅・姑が気に入らなければすぐに追い返される。まさに「女三界に家なし」の世界である。
そのような人間の権利保証を高らかに歌った条文が、70年の時を経て、愛し合う同性カップルのの権利を阻むかのように引用されているのを知るにつけ、私は実に暗い気持ちになるのである。
